Teoria Geral do Processo

                                      Sociedade e direito
Livro Base: ADA PELEGRINE

Causa de correlação entre sociedade e direito: a função que o direito exerce na sociedade ordenada de coordenação dos interesses e de composição de conflitos.

                             Da autotutela á jurisdição
Olho por olho, a autotutela é a justiça com as próprias mãos.
Características: Ausência de juiz distinto das partes imposição de decisão de uma parte as outras

Autocomposição
Sistemas primitivos: uma das partes em conflito ou ambas abrem mão do interesse ou de parte dele.
Formas: Desistência: renuncia a pretensão
Submissão: renunciar  a resistência oferecida á pretensão
Transação: concessões recíprocas

Depois do período Arcaico e do clássico veio outro, o pretor passou a conhecer do mérito dos litígios entre os particulares, proferindo sentença inclusive, ao invés de nomear ou aceitar a nomeação de um arbitro que o fizesse

Mesmas características da autocomposição estão presentes na conciliação.
Conceito de infração penal de menor potencial ofensivo= crimes cuja pena máxima cominada( pena máxima) não exceda á 2 anos e todas as contravenções penais.

Transação penal= Conciliação
°promotor e autor do  “Fato” entram num acordo, não existe inquérito e sim, termo circunstanciado  “TCC” art 43- penas restritivas de direito.
não é chamado de réu e sim, de autor de fato.

Mediação e Arbitragem:
mediação: Os interessados utilizam a intermediação de um terceiro, particular, para chegar á pacificação de seu conflito.

Autotutela no direto Moderno:
>>Direito de retenção: direito de reter determinado bem CC art 578, 644, 1.219, 1.433, 11, 1.44 etc.

Princípio da verdade real: É conferido todos os dados do processo para chegar a verdade real.

Obs:  direitos disponíveis: direitos

•          Que podem ser negociados, um direito a um bem material...
Direito indisponível: Que não podem ser negociados, direito á liberdade á vida....

Aula 1
Sociedade e Direito
função que o direito exerce na sociedade: ordenadora, de coordenação dos interesses, e de composição de conflitos. O direito é apresentado como uma das formas do controle socialInsatisfação - é sempre um fator anti-social dos conflitos que lhe são próprios

Da Autotutela à Jurisdição
Características da autotutela:

•         a) Ausência de juiz distinto das partes;

•         b) Imposição da decisão por uma das partes à outra.

Formas de autocomposição:

•         a) Desistência (renúncia à pretensão);

•         b) Submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão);

•         c) Transação (concessões recíprocas).

•         À atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos dá-se o nome de jurisdição. Aqui, os juízes agem em substituição às partes, que não podem fazer justiça com as próprias mãos.

•         Hoje o Estado-juiz é chamado para dizer qual a vontade do ordenamento jurídico para o caso concreto (declaração) e, se for o caso, fazer com que as coisas se disponham, na realidade prática, conforme essa vontade (execução).

•         A jurisdição se exerce através do processo.

•         Processo - é  um instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução.

•         
Antes de o Estado conquistar para si o poder de declarar qual o direito no caso concreto e promover a sua realização prática (jurisdição), houve três fases distintas:

•         a) Autotutela;

•         b) Arbitragem facultativa;

•         c) Arbitragem obrigatória.

•         Ver a respeito de autocomposição
A Função Estatal Pacificadora (Jurisdição)
Jurisdição - é uma das expressões do poder estatal, caracterizando-se este como a capacidade que o Estado tem de decidir imperativamente e impor decisões.

•         
O que distingue a jurisdição das demais funções do Estado (legislação, administração) é a sua finalidade pacificadora .

•         
Escopos do processo (doutrina moderna):

•         a) Educação para o exercício dos próprios direitos e respeito aos direitos alheios (escopo social);

•         b) Preservação do valor liberdade, a oferta de meios de participação nos destinos da nação e do Estado e a preservação do ordenamento jurídico e da própria autoridade deste (escopos políticos);

•         c) Atuação da vontade concreta do direito (escopo jurídico).

•         Sistema processual - para a consecução dos objetivos da jurisdição, especialmente no que tange à  pacificação com justiça, fazer do processo um meio efetivo para a realização da justiça.

•         Objetivo-síntese do Estado contemporâneo - o bem-comum

Meios Alternativos de Pacificação Social
a) Autotutela - é definida como crime - seja quando praticada pelo particular(“exercício arbitrário das próprias razões", art. 345 CP), seja pelo próprio Estado(“exercício arbitrário ou abuso de poder", art. 350).

•         b) Autocomposição - nada tem de anti-social, não vinha sendo estimulada pelo Estado.

•         c) Arbitragem - em alguns países é praticada mais intensamente e também no plano internacional, é praticamente desconhecida no Brasil, quando se trata de conflitos entre nacionais.

•         Processo - é necessariamente formal (embora não devam ser formalistas aqueles que operam o processo), porque as suas formas constituem o modo pelo qual as partes têm a garantia de legalidade e imparcialidade no exercício da jurisdição

•         a) Princípio da legalidade, devido processo legal: Const., art. 5º ,LIV.

•         b) Garantia constitucional do contraditório (art. 5º, LV).

•         c) O direito das partes ao diálogo com o juiz, decidindo este sobre pedidos e requerimentos das partes, tomando iniciativa da prova em certa medida, fundamentando suas decisões (Const., art. 93, IX).

•         
ainda sobre Meios Alternativos de Pacificação Social...

Tempo do processo - o tempo é inimigo da efetividade da função pacificadora.

•         Custo do processo - óbice à plenitude do cumprimento da função pacificadora. O processo civil tem-se mostrado um instrumento caro:

•         a) Antecipação das custas ao Estado (os preparos);

•         b) Honorários advocatícios;

•         c) Perícias.

•         Essas e outras dificuldades têm conduzido a novos meios para a solução de conflitos (meios alternativos), representados pela conciliação e peloarbitramento.

•         Vertentes alternativas - ruptura com o formalismo processual, constituindo fator de celeridade; de gratuidade; e de delegalização (amplas margens de liberdade nas soluções não-jurisdicionais, como juízos de equidade e não juízos de direito, como no processo jurisdicional.

•         
Meios Alternativos de Pacificação Social: Conciliação

CPC - atribui ao juiz o dever de "tentar a qualquer tempo conciliar as partes" (art. 125, IV); no procedimento ordinário (audiência preliminar ou de conciliação), no caso de disponíveis, o juiz tentará a solução conciliatória antes de definir os pontos controvertidos a serem provados. Tentará a conciliação, ainda, ao início daaudiência de instrução e julgamento (arts. 447-448). A qualquer tempo poderá fazer comparecer as partes, inclusive para tentar conciliá-las (art. 342).

•         Lei dos Juizados Especiais cíveis e criminais (Lei 9.099/95) – especialmente voltada à conciliação, só se passa à instrução e julgamento da causa se, após toda a tentativa, não tiver sido obtida a conciliação dos litigantes nem a instituição do juízo arbitral (arts. 21-26).

•         Matéria criminal  (Lei 9.099/95) -  a conciliação era  inadmitida dada aindisponibilidade da liberdade corporal e a regra nulla poena sine judicio. A CF/88 previu a instituição de “juizados especiais, com juízes competentes para a conciliação, o julgamento e a execução... de infrações penais de menor potencial ofensivo... Permitidos a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau” (art. 98, inc. I). E agora já são admissíveis a conciliação e a transação penais, para a maior efetividade da pacificação também em matéria penal.

•         
Conciliação

Pode ser extraprocessual ou endoprocessual.

•         a) Endoprocessual - o conciliador procura obter uma transação entre as partes (mútuas concessões), ou a submissão de um à pretensão do outro (no processo civil, reconhecimento do pedido: art. 269, II), ou a desistência da pretensão (renúncia: CPC, art. 269, V). Pode-se chegar ainda à mera desistência da ação, ou seja, revogação da demanda inicial para que o processo se extinga sem que o conflito receba solução alguma (art. 267, VIII).

•         b) Extraprocessual - tradicional no Brasil antigos juízes de paz e pela obra dospromotores de justiça em comarcas do interior. Especial “onda renovatória” voltada à solução das pequenas causas.

•         A Lei dos Juizados Especiais recebeu em seu sistema a atuação desses e de outros órgãos conciliadores extrajudiciais (Ministério Público inclusive), ao considerar como título hábil à execução forçada os acordos celebrados perante eles (art. 57, caput e par.). Na CF/88 é prevista a restauração da antiga Justiça de Paz, com "atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional" (art. 98, inc. II).

•         Matéria criminal – impossível a conciliação fora do processo; mesmo para a transação anterior ao oferecimento da denúncia, facultada pelos arts. 72 ss. da lei 9.099/95, impõe-se sempre a necessidade do controle jurisdicional.

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Mediação e Arbitragem
Mediação - os interessados utilizam a intermediação de um terceiro, particular, para chegarem à pacificação de seu conflito.

•         Está em andamento no CN um projeto de lei que visa a implantar a mediação no sistema do processo civil.

•         A conciliação busca sobretudo o acordo entre as partes, enquanto a mediaçãoobjetiva trabalhar o conflito, surgindo o acordo como mera consequência. Trata-se mais de uma diferença de método, mas o resultado acaba sendo o mesmo.

•         Arbitragem -  regida pela lei material e pelo CPC (CC-16, arts. 1.037 e 1.048; CPC, arts. 1.072-1.102 CC-02, arts. 851-853), era um instituto em desuso no direito brasileiro.

•         Lei dos Juizados Especiais (lei  9.099/95) e com a Lei da Arbitragem (lei  9.307/96), ela ganhou nova força e vigor e, em alguma medida, vem sendo utilizada efetivamente como meio alternativo para a pacificação de pessoas em conflito. Ela só se admite em matéria civil (não-penal), na medida da disponibilidade dos interesses substanciais em conflito.

•         
Autotutela no Direito Moderno
Exceções à proibição da Autotutela:

•         Direito de retenção (CC, arts. 578, 644, 1.219, 1.433, II, 1.434  etc.), o desforço imediato (CC, art. 1.210, § 1º), o direito de cortar raízes e ramos de árvores limítrofes que ultrapassem a extrema do prédio (CC, art. 1.283), a auto-executoriedade das decisões administrativas; o poder estatal de efetuar prisões em flagrante (CPP, art. 301) e os atos que, embora tipificados como crime, sejam realizados em legítima defesa ou estado de necessidade (CP, arts. 24-25; CC, arts. 188, 929 e 930).

•         Razões:

•         a) A impossibilidade de estar o Estado-juiz presente sempre que um direito esteja sendo violado ou prestes a sê-lo;

•         b) A ausência de confiança de cada um no altruísmo alheio, inspirador de uma possível autocomposição.

•         Autocomposição - legítimo meio alternativo de solução dos conflitos, estimulado pelo direito mediante as atividades de conciliação. A conciliação visa, sobretudo, conduzir as partes à autocomposição  endoprocessual. Quanto à transação, dispõe o Código Civil (arts. 840-850).

•         Não se admite quando o direito for indisponível (direitos da personalidade – vida, liberdade, honra, propriedade intelectual, intimidade, estado etc.). Aqui, as partes não têm disponibilidade de seus próprios interesses (matéria penal, direito de família etc.). (indisponibilidade objetiva).

•         Indisponibilidade subjetiva - casos em que é uma especial condição da pessoa que impede a disposição de seus direitos e interesses; é o que se dá com os incapazes e com as pessoas jurídicas de direito público.

•         Há três formas clássicas: transação, submissão, desistência (e qualquer uma delas pode ser processual ou extraprocessual).

•         O CPC admite as três formas da autocomposição, endoprocessualmente, (art. 269, II, III e V), dando-lhes ainda a eficácia de pôr fim ao processo: compondo-se as partes, não cabe ao juiz mais que reconhecê-lo por sentença.

•         A Lei dos Juizados Especiais (lei 9.099/95) também admite, para composição civil dos danos, as três formas de autocomposição (art. 74); mas, para aautocomposição penal, só se admite a transação (art. 76).

•         
                                              Juízo Arbitral
Juízo Arbitral  -  é delineado no direito brasileiro da seguinte forma:

•         a) Convenção de Arbitragem (compromisso entre as partes ou cláusula compromissória inserida em contrato: lei cit., art. 3º);

•         b) Limitação aos litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º);

•         c) Restrições à eficácia da cláusula compromissória inserida em contratos de adesão (art. 4º, § 2º);

•         d) Capacidade das Partes (art. 1º);

•         e) Possibilidade de escolherem as partes as regras de direito material a serem aplicadas na arbitragem, sendo ainda admitido convencionar que esta "se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio" (art. 2º, §§ 2º e 3º);

•         f) Desnecessidade de homologação judicial da sentença arbitral (art. 31);

•         g) Atribuição a esta dos mesmos efeitos, entre partes, dos julgados proferidos pelo Poder Judiciário (valendo inclusive como título executivo, se for condenatória: art. 31);

•         h) Possibilidade de controle jurisdicional ulterior, a ser provocado pela parte interessada (art. 33, caput e §§);

•         i) Possibilidade de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais produzidas no exterior (arts. 34 ss.). Mas os árbitros, não sendo investidos do poder jurisdicional estatal, não podem realizar a execução de suas próprias sentenças nem impor medidas coercitivas (art. 22, § 4º).

•         Lei dos Juizados Especiais - o arbitramento recebe tratamento especial, com simplificação. O juiz só deve passar à fase de instrução e julgamento, se não tiver obtido das partes nem a conciliação, nem o compromisso (art. 27). Este independe de termo (art. 24, § 1º) e o árbitro considera-se sempre autorizado a julgar por equidade, independentemente da autorização das partes (art. 25). Os árbitros nos juizados especiais serão escolhidos dentre os juízes leigos, instituídos na nova lei (art. 24, § 2º).

•         
Controle Jurisdicional Indispensável: a regra nulla poena sine judicio.Matéria criminal e algumas situações regidas pelo direito privado (anulação de casamento, suspensão e perda de pátrio poder etc.), o processo é o único meiode obter a efetivação das situações ditadas pelo direito material (imposição da pena, dissolução do vínculo etc.). A lei não admite a autotutela, a autocomposição, o juízo arbitral e nem mesmo a satisfação voluntária de pretensões dessa ordem.

•         São direitos e interesses regidos por normas de extrema indisponibilidade, como as penais e aquelas não-penais trazidas como exemplo (esp., direito de família).

•         É absoluta a proibição da aplicação de qualquer pena sem prévia realização de um processo (nulla poena sine judicio). Princípio encarado sob dois aspectos:

•         a) Proibição de autotutela do Estado;

•         b) Proibição de autocomposição (transação entre Estado e acusado, ou submissão voluntária deste).

•         A CF/88, que assegura aos acusados de crime a mais ampla defesa (art. 5º, LV), assegura também o contraditório, ou seja, que ambas as partes terão conhecimento de todas as alegações e provas produzidas pela parte adversária, com a oportunidade de discuti-las e contrariá-las.

•         
Brasil - transação em matéria penal, com base na previsão constitucional (art. 98, I), podendo o autor do fato submeter-se voluntariamente à pena não privativa da liberdade, antes mesmo da instauração do processo, por proposta do Ministério Público.

•         Lei 9.099/95 – introduziu um novo modelo consensual para a Justiça criminal, por intermédio de quatro medidas despenalizadoras (medidas penais ou processuais alternativas que procuram evitar a pena de prisão):

•         a) Nas infrações de menor potencial ofensivo de iniciativa privada ou pública condicionada, havendo composição civil, resulta extinta a punibilidade (art. 74, par. ún.);

•         b) Não havendo composição civil ou tratando-se de ação penal pública incondicionada, a lei prevê a aplicação imediata de pena alternativa (restritiva de direitos ou multa), mediante transação penal (art. 76);

•         c) As lesões corporais culposas e leves passam a requerer representação (art. 88);

•         d) Os crimes cuja pena mínima não seja superior a um ano permitem a suspensão condicional do processo (art. 89).

•         
                      Acesso à Justiça
O processo deve ser manipulado de modo a propiciar às partes o acesso à justiça, o qual se resolve, na expressão muito feliz da doutrina brasileira recente, em acesso à ordem jurídica justa.

•         O acesso não é a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. É indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente.

•         Acesso à justiça - idéia central a que converge toda a oferta constitucional e legal de princípios e garantias. Assim:

•          

•         a) Oferece-se ampla admissão de pessoas e causas ao processo (universalidade da jurisdição), depois

•         b) Garante-se a todas elas (no cível e no criminal) a observância das regras que consubstanciam o devido processo legal, para que

•         c) Possam participar intensamente da formação do convencimento do juiz que irá julgar a causa (princípio do contraditório), podendo exigir dele a

•         d) Efetividade de uma participação em diálogo.

•         Eis a dinâmica dos princípios e garantias do processo, na sua interação teleológica apontada para a pacificação com justiça.

•         Para a efetividade do processo é preciso a) Tomar consciência dos escopos motivadores de todo o sistema (sociais, políticos, jurídicos) e, b) Superar os óbices que a experiência mostra estarem a ameaçar a boa qualidade de seu produto final. Esses óbices situam-se em quatro "pontos sensíveis“:

•         a) A admissão ao processo (ingresso em juízo).

•         Eliminar as dificuldades econômicas que impeçam o litígio ou dificultem uma defesa adequada.

•         A oferta constitucional de assistência jurídica integral e gratuita (art. 5º, LXXIV) há de ser cumprida, seja quanto ao juízo civil como ao criminal.

•         Eliminar o óbice jurídico do impedimento de litigar para a defesa de interesses supra-individuais (difusos e coletivos); a regra individualista segundo a qual cada qual só pode litigar para a defesa de seus próprios direitos (CPC, art. 6°) está sendo abalada pela Lei da Ação Civil Pública (lei 7.347/85), que permite ao Ministério Público e às associações pleitear judicialmente em prol de interesses coletivos ou difusos.

•         b) O modo-de-ser do processo. Deve-se observar o devido processo legal, o contraditório.

•         
c) A justiça das decisões. O juiz deve pautar-se pelo critério de justiça, seja

•         1) Ao apreciar a prova,

•         2) Ao enquadrar os fatos em normas e categorias jurídicas ou

•         3) Ao interpretar os textos de direito positivo.

•         Não deve exigir uma prova tão precisa e exaustiva dos fatos, que torne impossível a demonstração destes e impeça o exercício do direito material pela parte. Entre duas interpretações aceitáveis, deve pender por aquela que conduza a um resultado mais justo, ainda que aparentemente a vontade do legislador seja em sentido contrário (a mens legis nem sempre corresponde à mens legislatoris);

•         d) Efetividade das decisões. Todo processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter.

•         O uso adequado de medidas cautelares constitui poderoso instrumental capaz de assegurar os bons resultados das decisões e medidas definitivas que virão. Aprisão do devedor de alimentos, a aplicação de multas diárias para o descumprimento de obrigações de fazer ou não-fazer (Const., art. 5º, LXVII) devem concorrer para que o processo cumpra com rapidez e integralmente as suas funções. Os arts. 461 e 461-A do CPC investem o juiz, já em continuação à fase cognitiva do processo, de amplos poderes destinados a pressionar o obrigado a cumprir obrigações de fazer, de não-fazer ou de entregar coisa certa, reconhecidas em sentença, sem necessidade de instaurar o processo executivo segundo os modelos tradicionais.

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13/04/2012

JURISDIÇÃO pag 155 á 166  ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO pag 167 á 174 
LIMITES DA JURISDIÇÃO pag 175 á 178 JURISDIÇÃO VOLUNTARIA pag 179 á 183 


PODER JUDICIARIO (FUNÇOES...) MATÉRIA NÃO ESTUDADA PAG 184 Á 276


AÇÃO E EXCEÇÃO pag 279 á 294    CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES pag 295 á 301 EXECUÇÃO: A DEFESA DO RÉU pag 302 á 305 
NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO (PROCESSO,RELAÇÃO JURÍDICA,PROCEDIMENTO) pag 309 á 325

Posted 20th December 2012 by Hugo Rizério